31 Mart 2019 Pazar günü yapılan mahalli idare seçimlerinden sonra halkın iradesi ile seçimi kazanan bazı belediye başkanları daha önce de yapıldığı gibi görevden uzaklaştırılıp yerlerine kayımlar mı atanacak sorusu değerlendirilmeye ve üzerinde düşünülmeye değer bir husus olarak karşımızda durmaktadır.
Cumhurbaşkanımız teröre bulaşmış adaylar için 'Bu konuda kararlıyız. Artık 3 sene 5 sene bekleyemeyiz. Genel Bilgi Taramalarını (GBT) elimizde hazır tutuyoruz. Seçim neticelerine göre gereken adımlarımızı atacağız ' dedi.
Madem teröre bulaşmış kişiler önceden biliniyor. Neden seçime girmeleri engellenmiyor. Engellenemiyorsa seçimden ve halkın iradesinden söz edilebilir mi?
Bu önemli konuyu hukuksal ve siyasal boyutuyla irdelemeye çalışalım.
Mahalli idareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9uncu maddesine göre; on sekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı Milletvekili Seçimi Kanununun 11'inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir. Söz konusu 11'inci maddede seçilemeyecek olanlar sayılmaktadır. Bunlar da ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, askerlikle ilişiği olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar;affa uğramış olsalar bile Türk Ceza Kanununun bazı maddelerinde öngörülen suçlardan dolayı hüküm giymiş olanlar ile terör eylemlerinden mahkum olanlar.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 53'üncü maddesi hükmüne göre artık belli bir suçtan mahkumiyete bağlı olarak bir kişiyi, ömür boyu belli haklardan yoksun bırakacak bir ceza sistemi uygulaması kalmamıştır. Madde gerekçesinde de hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Dolayısıyla süresiz bir hak yoksunluğundan söz edilemez. Böylece eski Ceza Kanunundaki memnu hakların yani yasaklanmış hakların iadesi müessesesinden vazgeçilmiştir.
Ancak, Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı ceza mahkumiyetine bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bu hususlar da Adli Sicil Kanununun 13/A maddesinde düzenlenmiştir.
Türk mahkemeleri tarafından vatandaş veya yabancı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri adli sicile kaydedilir.
Adli arşiv bilgileri, Anayasanın 76'ncı maddesi ile TCK'u dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetleri kapsar ve kayda alınır. Bu kayıtlar, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşuluyla 15 veya 30 yıl, diğer mahkumiyetler bakımından 5 yıl geçmesiyle kendiliğinden silinir. Ayrıca, kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde de sicil kaydı silinir.
Dilekçelerinde hangi amaç için adli sicil kaydı istediklerini belirten kişilere, adli sicil ve gerekirse adli arşiv bilgileri birlikte verilir. Bildiğim kadarıyla memuriyete gireceklere, milletvekilliği ve belediye başkanlığı gibi makamlar için seçime katılacaklara bu belge verilmektedir. Arşiv bilgileri yetkili seçim kurulları tarafından da istenebilmektedir.
YSK, bu kayıtları esas alarak kimlerin seçime katılıp katılamayacağını tespit etmektedir. Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda kişiler seçilme hakkına sahip oldukları görülmüş ve yarışa, seçime katılmışlardır.
Genel bilgi taramaları (GBT) İçişleri bakanlığının sorumluluğunda ve koordinasyonunda yürütülmektedir. GBT, İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı arasında düzenlenen protokol ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) ve Kaçakçılık İstihbarat Harekat ve Bilgi Toplama Dairesi Başkanlığı tarafından (KİHBİ) toplanan bilgilerin karşılıklı olarak paylaşılması ve kullanılmasına imkan sağlamaktadır. Tespitlerime göre GBT, hukuki dayanağını bir yönergeden almaktadır. Genel Bilgi Toplama Yönergesine göre GBT'de, genel olarak suç işlenmesi sebebiyle aranmasına karar verilen, mahkeme tarafından kamu haklarından yararlanmaları konusunda sınırlama getirilen,yakalansalar dahi bazı suçları işlemiş olan(vergi kaçakçılığı, tarihi eser kaçakçılığı, terörle mücadele kanunu kapsamına giren suçlar gibi.) kişilerin kayıtları bulunmaktadır.
Seçilen belediye başkanını görevden uzaklaştırma söylemi yasal olarak neye dayanarak dillendirilmektedir. Bunu da irdeleyelim.
ilk defa 15.8.2016 tarihli ve 674 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 38'inci maddesi ile Belediye Kanununun 45'inci maddesine bir fıkra eklenmek suretiyle terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle belediye başkanı veya başkanvekili ya da meclis üyesinin görevden uzaklaştırılmasına olanak sağlayan hukuki zemin sağlanmıştır.
Söz konusu fıkra hükmü bilahare 10.11.2016 tarihli 6758 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle aynen kabul edilmiştir.Fıkranın hükmü şöyledir: 'Ancak, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46'ncı maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir. Görevlendirilecek kişinin seçilme yeterliğine sahip olması şarttır. Görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan belediye meclis üyesinin istifa etmesi halinde de bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde bütçe ve muhasebe iş ve işlemleri valilik onayı ile defterdarlığa veya mal müdürlüğüne gördürülebilir. Bu belediyelerde belediye meclisi, başkanın çağrısı olmadıkça toplanamaz. Meclisin, encümenin ve komisyonların görev ve yetkileri 31'inci maddede belirtilen encümen üyeleri tarafından yürütülür.'
Terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçlarından dolayı görevden uzaklaştırılan belediye başkanlarının yerine 46'ncı madde hükmü gereğince büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde vali tarafından görevlendirme yapılır.
Anayasamızın 127'inci maddesinin 4 üncü fıkrası şöyledir: 'Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organik sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri , konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.' Bu hükme paralel olarak Belediye Kanununun 47'nci maddesi düzenlenmiştir.
1982 Anayasasıyla getirilen 127/4'üncü fıkrasının ancak ile başlayan 2. cümlesi zaman içinde haksız ve yersiz uygulamalara sebep olmuş ve çok tartışılmıştır. Bu kural, kuşkusuz hukuk devleti ilkeleri ve demokrasiyle bağdaşmamaktadır. Aynı zamanda seçme ve seçilme hakkını ve halkın iradesini de yok etmektedir. Görevi kötüye kullanma, rüşvet ya da yolsuzluk gibi iddialarla Cumhuriyet savcılarına yapılacak bir ihbar veya şikayet üzerine İçişleri Bakanı görevden uzaklaştırma yetkisini kullanabilir. Böyle bir yetki İçişleri Bakanının tasarrufunda olmamalıdır.
Görevleri ile ilgili bir suç sebebiyle hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan ya da terör ve terör örgütlerine yardım ve yataklık eden belediye başkanlarının görevden uzaklaştırılması ile ilgili yetkinin, hukuk devleti ilkelerine, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Aksi takdirde, hukuki dayanağını yönergeden alan GBT ye bakarak kişi hakkında terörle ilgili bir faaliyetin olması yada görevleri ile ilgili bir soruşturma veya kovuşturma açılmış olması onun görevden uzaklaştırılmasına neden olabilecektir.
Konumuz ile ilgili yargı kararları da şöyledir:
Danıştay 8.Dairesi(E:1987/414, K:1987/370, KT:23.9.1987):'Asıl olan halkın oyuyla, seçimle gelen bu kişilerin (belediye başkanlarının), belirli dönem içinde görevlerini yerine getirebilmeleridir. …..yargılamadaki gecikmeler nedeniyle asli olan bu görevlerinden sürekli olarak uzaklaştırılmış olurlar. Belediye başkanı hakkındaki savların önemi, ciddiyeti ve ağırlığı ile soruşturma ve kovuşturmanın sağlıklı bir şekilde incelenip sonuçlandırılabilmesi için görevde kalmalarının sakıncalı olması halinde ilgililer hakkında bu tür önlem kararı alınması mümkündür. 'demiştir.
8.Daire bir başka kararda(E:1991/398, K:1991/1931, KT:9.12.1991): 'Anayasanın konuya ilişkin 127. maddesinde görevden uzaklaştırma bir 'tedbir' olarak nitelendirilmektedir. Bilindiği gibi tedbir, ortaya çıkması muhtemel bir zararı veya sakıncayı önceden görerek önlem alınmasıdır. Haklarında soruşturma veya kovuşturma açılan bu kişilerin görevden uzaklaştırılabilmeleri için soruşturma veya kovuşturmanın sadece başlatılması veya sonuçlandırılmış olması yeterli olmayıp… İçişleri Bakanına tanınan bu yetkinin, kamu yararına aykırı, nesnel iddialara dayandırılmadan ve önemli sakıncaları bulunmadan kullanılması, belediyenin özerkliğini zedeler ve demokratik toplum yapısının gelişmesini de engeller.' demiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1 Kasım 2018 tarihli 2016/1177 E ve 2018/495 K. nolu kararında terör ve terör örgütlerine yardım ve yataklık suçu ile ilgili olarak :
'Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve isteyerek yardım edilmesi zorunludur.(Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.' ;
'Örgüte yardım etme suçuna ilişkin olarak öğretide; 'suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen 'bilerek' ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir(İzzet Özgenç).' Yardımın maddi bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır. Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi olarak cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte bir yardımda bulunan kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir.' (Feridun Yenisey)';
'…..suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olmayıp unsurları itibariyle bağımsız bir suç tipi olduğu, yalnızca bu suça ilişkin temel cezanın belirlenmesi açısından örgüt üyeliğine ilişkin öngörülen cezaya atıf yapıldığı, dolayısıyla örgüte yardım eden kişinin TCK'nın 220. maddesinin ikinci fıkrası anlamında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.';
Şeklinde görüş ve değerlendirmeler yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 6.5.1998 tarihli RG' de bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin olarak verilen kararın iptali için yapılan başvuruyu incelemesinde; yöneltilen suçlamanın ciddiliğinin kabulü için isnadın dayanaklarına inilmesi, bu da doğal olarak delillerin elden geçirilmesinin gerekeceğini, bunun delillerin değerlendirilmesi ile karıştırılmaması gerektiğini, delillerin değerlendirme görevinin yargı mercilerine özgü olduğunu, isnadın ciddi olduğunun kabulü için ağırlığı yeterli görülmeyip, gerçeğe uygunluğunun da araştırılması gerektiğini vurgulamıştır. Kararın alınmasındaki yöntemlerin siyasi amaca yönelik olmaması gerektiğini de belirtmiştir.
Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi hak ihlallerinde haklı olarak ölçülülük ilkesini devamlı göz önünde bulundurmuştur. Halkın iradesinin hiçe sayılması ve seçilme hakkının yok edilmesi ile uzaklaştırma eyleminden sağlanan yararın ölçülülük ilkesinin gereği olarak orantılı olmalıdır.
Daha önce görevden uzaklaştırılan ve bu yerel seçim sonucunda yeniden seçilen belediye başkanları mevcuttur. Tedbirin amacı, görevden uzaklaştırılan kişilerin, 5 yıl gibi bir başkanlık dönemini kapsayan bir süre ile haklarından yoksun bırakılması olmamalıdır. Bugüne kadar bu belediye başkanları görevden uzaklaştırılma sebebi sayılan fiillerden dolayı kesin bir ceza aldıklarını sanmıyorum. Böyle bir durum söz konusu olsaydı seçilme yeterliğine haiz olamazlardı.
Peki şimdi ne olacak? Anlaşılan hukuk ve demokrasi yolunda daha çok adımlar atmak zorundayız.
