Ceza Muhakemesi Kanununun(CMK) 170.maddesine aykırı olarak veya 174/b ye göre suçun sübutuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen iddianameler mahkemeler tarafından Başsavcılıklara iade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi de bu nedenle iddianameyi Başsavcıya oybirliği ile iade etmiştir.
170. maddeye göre iddianamede bazı hususların belirtilmesi gerekiyor. Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, uygulanması gereken kanun maddeleri, suçun delilleri ve kişinin kimliği gibi eksiklikler.
En önemlisi 174/b de belirtilen partinin kapatılma suçunun sübutuna doğrudan etki edecek delillerin toplanamamış olmasıdır
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Mahkemeden şu taleplerde bulunmuştu:
1. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı eylemlerin odağı haline gelen HDP'nin temelli kapatılması.
2. Partinin kapatılmasına beyan, faaliyet ve eylemleri ile neden olan kişilerin beş yıl süreyle bir başka siyasi partinin kurucusu, yöneticisi, deneticisi ve üyesi olmamaları.
3. Partinin ödenecek Hazine yardımından tamamen yoksun bırakılmasına, varsa banka hesabında bloke edilmesine ve Hazine yardımı ödenmiş ise aynı miktarın Hazineye iadesi.
4. Partinin üye kayıtlarının durdurulması
Anayasa'mızın 69 uncu maddesine göre bir partinin kapatılabilmesi için Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı eylemlerin odağı haline gelmiş olması icap eder. Odak haline gelebilmesi iki koşulun gerçekleşmesi ile mümkündür.
Birincisi, eylemlerin parti üyelerince yoğun bir şekilde işlenmiş olması ve ikincisi de bu durumun partinin büyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde işlenmesi gerekir.
Başsavcının, birinci koşuldaki eylemleri ikinci koşulla ilişkilendiremediği ve kapatmaya doğrudan doğruya etki edecek esas hususları dikkate alamadığı veya gözden kaçırdığı görülüyor. İkinci koşuldaki hükümler, parti kapatmayı zorlaştırmak amacıyla Anayasa'nın 69.maddesinin 6.fıkrasıına 2001 yılında bir cümle ile eklenmiştir.
Başsavcı, Anayasa Mahkemesinin belirttiği eksiklik ve noksanlıkları tamamlattıktan sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden düzenlenen iddianameyi Mahkemeye geri gönderecektir.
Daha önce haklarında kapatılma davası açılan bazı siyasi partiler, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasını talep etmişlerdir. Ancak Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 149.maddesinin son fıkrasında, Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışındaki işleri dosya üzerinde inceleyeceği hükmü yer aldığından CMK'nun duruşma ile ilgili kuralları siyasi partilerin kapatılması davalarında uygulanamayacağını belirterek talebi ret etmiştir. Ancak, 149.madde gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasi partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinlenecek. Mahkeme ayrıca gerekli gördüğü hallerde sözle açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir.
Partinin kapatılması halinde kişilere beş yıllık siyasi yasak söz konusu olabilecek.
Hazine yardımından yoksun bırakılması halinde kişilere siyasi yasak cezası verilemeyecektir.
Siyasi partilerin kapatılmasında iç hukukumuzdaki ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki(AİHS) temel ilkeler arasında esasa ilişkin büyük farklılıklar mevcuttur
Sözleşmede siyasi partiler ile ilgili özel bir madde bulunmamaktadır Ancak bu yapılar, Sözleşmenin 11.maddesinde düzenlenen örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir
Sözleşme çerçevesinde bir siyasi partinin kapatılabilmesi için iki koşulun varlığı gerekir.
1. Partinin şiddet kullanılmasını savunması ya da şiddeti politik bir araç olarak kullanması.
2. Kapatılmak istenen parti demokratik düzen için gerçek bir tehlike oluşturmalı ve bu tehlikenin daha hafif önlemlerle giderilmesi mümkün olmamalı. Partinin demokratik düzene aykırı görüş ve eylemlerinin tespiti yeterli değildir. Görüş ve eylemlerin demokratik düzen için tehlike arz etmiş olması icap etmeli.
Diğer taraftan, parti üyeleri hakkında uygulanabilecek beş yıllık siyaset yasağının ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, vatandaşların seçilme hakkının özü itibariyle ihlalini oluşturması nedeniyle ağır bir yaptırım olarak nitelendirilerek 'güdülen meşru amaçla orantılı' olmadığından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine(AİHS) Ek 1 Nolu Protokole aykırı bulunmuştur.
Türk hukukunda parti kapatma ile ilgili hükümler, Anayasa ve Siyasi Partiler Kanununda düzenlenmiştir.
Anayasa'nın 68/4.maddesinde kapatmaya ilişkin esas hüküm şöyledir:
'Siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemleri, Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz; sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz; suç işlenmesini teşvik edemez.'
Özgürlük ve Demokrasi Partisinin (ÖZDEP) 68/4.maddede belirtilen temel ilkelere aykırı davranması nedeniyle Anayasa Mahkemesince kapatılmıştır.(28.11.1993 gün, E.1993/1siyasi parti kapatma, K:1993/2)
Parti, kapatma kararının İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 9, 10, 11 ve 14.maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHK'na başvurmuştur.
Komisyon, Mahkemeden(AİHM) 11.maddenin ihlal edilip edilmediğine karar verilmesini istemiştir.
AİHM 8.12.1999 günlü, 23885/94 sayılı kararla ÖZDEP'in kapatılmasının sözleşmenin 11.maddesinin ihlali niteliğinde olduğuna, 9, 10 ve 14.maddelerin ihlaline ilişkin ayrı bir incelemeye gerek olmadığına oybirliğiyle karar vermiştir.
Karar gerekçesinde, 11.maddenin de 10.maddenin ışığında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Düşünce ve ifade özgürlüğünün korunması, madde 11 de öngörülen toplantı yapma ve dernek kurma özgürlüklerinin amaçlarından olduğu vurgulanmıştır. Çokseslilik olmaksızın demokrasinin olamayacağı, bu nedenle 10.madde kapsamında belirtilen haliyle ifade özgürlüğü sadece lehte alınanlar veya zararsız veya kayıtsız olanlar için değil, aynı zamanda kırıcı, şok ve rahatsız edici 'bilgi' ve 'fikirler' için de geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, Anayasa'mız ve yasalarımız ile AİHS normları arasında bir hukuki çatışma söz konusudur.
Anayasa'nın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklikle, temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda uluslararası sözleşmeler ile kanunlar arasında bir çatışma, başka bir anlatımla aynı konuda farklı hükümler var ise sözleşme hükümlerinin esas alınacağı öngörüldü. Ancak, Anayasa ile Sözleşme çatışıyorsa nasıl bir yol izleneceği çözüme kavuşturulamadı.
2004'teki değişiklikten önce de Yargıtay ve Danıştay bazı kararlarında Sözleşmenin iç hukuk karşısında üstünlüğünü ve çatışma durumunda Sözleşmenin uygulanabileceğini kararlaştırmışlardır.
Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan'ın internet ortamında bulunan 'Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler' başlıklı yazısında Anayasa ile Sözleşme arasında bir çatışma –farklı hükümler- olması halindeki sorun irdelenmekte ve buna bir çözüm getirilmesi istenmektedir. Yazıda bazı akademisyenlerin görüşlerine de yer verilmektedir. Birkaç tespit şöyle:
AYM uluslararası sözleşmeleri 'Anayasa üstü normlar olarak niteleyebileceğimizi' belirtmektedir. (E:1990/15, K:1991/E. K.T:28.2.1991)
AİHS yalnızca anayasal düzeyde olmayıp aynı zamanda anayasa üstü nitelik taşır.(Tekin Akıllıoğlu)
Sözleşme ile Anayasanın, ya da herhangi bir yasanın çatışması durumunda sözleşme uygulanır.(Şeref Gözübüyük)
Doktrinde bu tür tartışmalar yapılmaktadır.
Bu tartışmalardan biri de şudur: AİHS'nin 1.maddesi açık ve net şekilde taraf devletlere koruduğu hakları egemenlik alanları içerisinde yaşayanlara 'tanıma' sorumluluğu getirmektedir. Eğer Sözleşme anayasa hükümleri karşısında üstün olamayacaksa, sözleşmenin bağlayıcılığı fazla bir önem taşımayacaktır.
Anayasa Mahkemesinin bu bakımdan Anayasa ile Sözleşme arasında sıkışıp kaldığını ve işinin zor olduğunu söylemek mümkün.